Обычное право в российской правовой науке

Home » Рефераты на русском » Обычное право в российской правовой науке
Рефераты на русском Комментариев нет

Теория Д.И. Мейера. Одной из особенностей российской науки права была заметная ориентация на германскую правовую науку, обусловившая значительное влияние, сохранявшееся в той или иной степени вплоть до распада СССР. Влияние германских правоведов в XIX в., особенно в первой его половине, было существенным, поскольку в России в тот период право как отрасль науки находилось в стадии формирования. Закономерным было в такой ситуации, что русские учёные-юристы опирались на достижения европейской науки, прежде всего, Германии. Очевидно, интерес к обычному праву был предопределён господством в то время исторической школы. Рассмотрим понятие обычного права в интерпретации одного из первых его исследователей в России, видного цивилиста того времени Дмитрия Ивановича Мейера (1819-1856). Русские правоведы XIX в. считали основными источниками права закон и обычай. Оба источника рассматривались как самостоятельные и равноправные, по крайней мере, в сфере частного права. По словам Д.И. Мейера, «юридические воззрения [народа], содержащие в себе гражданское право, отражаются в обычае и законе. В этом смысле можно говорить о них, как об источниках гражданского права». Под обычаем понимается «ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени. Обычай юридический, как источник права, называемся …обычным правом»19. Итак, обычай суть продолжительное и последовательное соблюдение некоего правила поведения. Понятия «юридический обычай» и «обычное право» фактически отождествляются. Исследователь продолжил давнюю традицию в праве, выдвинув ряд условий для признания обычая юридическим. Юридический обычай, по его мнению, должен: 1) содержать в себе юридическое воззрение; 2) неоднократно проявиться в действительности и соблюдаться в течение более или менее продолжительного времени; 3) проявляться постоянно однообразно; 4) не противоречить нравственности. На основании изложенного Д.И. Мейер определял обычное право как «юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении». Сущность обычного права, согласно определению, составляет реализация некоей нормы, т.е. правило в действии. Особая действующая норма есть обычное право.
Полагаем, однако, что наличие подобной нормы позволяет говорить о существовании обычного права, но неверно было бы сводить сложную многоаспектную систему к одной норме. Несмотря на предельное упрощение понятия обычного права (обычное право = юридический обычай — юридическое положение), учёный попытался передать его важную черту: единство сущего и должного. Существенно и то, что обычное право рассматривалось им как самостоятельное правовое явление.

Юридический позитивизм. Теория Г.Ф. Шершеневича. С конца 60-х гг. XIX в. в России происходит становление юридического позитивизма, течения в правовой науке, обосновывавшего один из вариантов формально-догматического понимания права. С начала же 80-х годов и до конца столетия юридический позитивизм в России являлся господствующим направлением в общей теории права и в отраслевых юридических дисциплинах.
Рассмотрим учение об обычном праве Габриэля Феликсовича Шершеневича (1863 -1912), который считается наиболее видным представителем этого течения в русской правовой науке. Как известно, последовательные юридические позитивисты рассматривали право как порождение государства, отождествляя его с законодательством. В.Д. Зорькин отмечает, что теория права Г.Ф. Шершеневича «является типичным вариантом юридического позитивизма», хотя учёный уделял «большее по сравнению с другими представителями юридического позитивизма внимание политико-социологическим аспектам права», Тем не менее, этот неортодоксальный подход в целом не выходил за рамки общих методологических установок юридического позитивизма. Будучи цивилистом и теоретиком права, Г.Ф. Шершеневич при определении понятия обычного права исходил как из теоретических, так и сугубо практических побуждений. Основываясь на собственных историко-теоретических изысканиях и судебно-законодательной практике своего времени, он писал: «Обычным правом называются юридические нормы, которые сложились силою бытовых отношений, независимо от верховной власти, и приобрели в сознании общества обязательное значение». Лишь обычное право и закон признавались автором источниками права. Судебную практику учёный считал видом обычного права, отказываясь признавать её» самостоятельным источником права.
Фактически смешивая понятия «обычай» и «обычное право», Г.Ф, Шершеневич выдвинул ряд условий «признания наличности» обычного права (обычая) как источника права: 1) твёрдое осознание его необходимости; 2) неоднократность его применения. Явно имея в виду Д.И. Мейера, он писал далее, что «обыкновенно к этим условиям присоединяют ещё требование, чтобы содержание обычного права не противоречило нравственности», и отвергал его как малообоснованное, приводя следующие аргументы: а) отсутствие такого требования в законодательстве; б) невозможность выведения его из сущности обычного права; в) наконец, «если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права?».
Выдвигая условия действительности обычного права, Д.И. Мейер и Г.Ф. Шершеневич исходили из различных установок. Если правопонимание первого не связывало столь жёстко такие различные явления, как право и государство, то для второго характерна юридико-позитивистекая трактовка права, где определяющим критерием выступает санкция государства. Теорию обычного права Г.Ф. Шершеневич конструировал, опираясь на официальные акты государственных органов, условия действительности обычая как источника права формулировались на основе обобщения соответствующих, документов, в частности, кассационных решений Правительствующего сената. Поэтому вполне возможно дополнение условий требованием непротиворечия обычая законодательству. Автор сам писал, что «обычное право не может противоречить закону»26.
Анализируя лишь определение понятия обычного права Г.Ф. Шершеневича, можно заключить, что обычное право—это некая самостоятельная совокупность юридических норм, к которым государство как таковое не имеет отношения. Однако это явно не соответствует его рассуждениям в целом. Дело в том, что, понимая исторический характер формирования обычного права, зная о его первичности и определяя его же как самостоятельное явление27, автор рассматривал обычное право как источник права исключительно в контексте законодательства, из чего проистекало смешение (по существу, отождествление) обычного права и обычая, необходимость установления условий его действительности и, наконец, второстепенное значение этого источника.
Итак, обычное право, согласно Г.Ф. Шершеневичу, есть самостоятельный, дополнительный источник права, который формируется автономно и становится общеобязательным без участия государства. Хотя действие обычного права основано на его собственной силе и значимости, во взаимоотношениях с законодательством доминирующая роль остаётся за последним. Обычное право фактически отождествляется с обычаем (обычное право = обычай = юридическая норма). Если Д.И. Мейер говорил о норме в действии, то Г.Ф. Шершеневич ограничился нормой обычного права, производной от «бытовых отношений» и отвечающей некоторым рациональным требованиям. Следовательно, обычное право можно истолковать как совокупность обычаев, санкционированных государством, что соответствует классическому юридико-позитивистскому правопониманию. Исходя.в целом из подобного понимания права, можно констатировать, что исследователь проявил некоторую непоследовательность при определении понятия обычного права.
Таким образом, Г.Ф. Шершеневич и другие юридические позитивисты заложили основу юридико-позитивистской трактовки обычного права. Поскольку юридический позитивизм как течение в правовой науке в модернизированном виде сохраняет значительное влияние и в настоящее время, юридико-позитивистский подход к изучению обычного права остаётся актуальным доныне.

Социологическое правопонимание. Теория Н.М. Коркунова. В 70-х гг. XIX в. в России возникло, а в начале XX в. получило распространение социологическое течение, которое наряду с юридическим позитивизмом стало ведущим направлением правовой науки. Социологическое течение «исследует право эмпирически, как опытный факт во взаимодействии с другими социальными явлениями». Исходной опорой права признаётся общество. Изучение права в действии, т.е., прежде всего, его функционального аспекта, приводит к тому, что последователи этого направления в конечном итоге отождествляют право с фактическими отношениями. Одним из видных представителей этого течения в России был крупный теоретик права своего времени Николай Михайлович Коркунов (1853-1904). Он рассматривал обычное право как составную часть положительного права, которое, в свою очередь, считал одним из элементов культуры вообще. Положительное право обусловлено правосознанием, но, как наследие прошлого, оно не может совпадать с субъективным правосознанием наличного поколения, которое лишь определяет жизненное значение и дальнейшее развитие права. Постоянное общение между людьми объективирует правосознание. Нормы, первоначально вырабатываемые субъективным сознанием, под влиянием условий общественной жизни получают внешнее объективное выражение в сложившихся обычаях, в установившейся судебной практике, в издаваемых органами государственной власти законах. Таким образом, обычное право, судебная практика и законодательство как объективные явления не зависят от сознания и выступают внешними формами положительного права. В силу этого правовые нормы действуют независимо от соответствия божеским заповедям, требованиям разума и т.п.
Согласно Н.М. Коркунову, обычное право — первоначальная форма позитивного права. Право возникает в древнейших обществах из обыкновений, перерастающих в обычаи, которые вырабатываются в течение жизни ряда поколений. Моментом, отделяющим обыкновение от обычая является общее осознание обществом обязательности данных действий (opinio necessitatis). Юридические нормы в обычаях выражаются казуально, в применении к отдельным, частным случаям. Обычное право в целом создаётся обществом, каким-либо общественным классом вне всяких заранее установленных форм, в виде частных обычаев, из которых вырабатываются общие. Исторически обычаи предшествуют закону, «на первичных стадиях своего развития государства живут обычным правом и потому обходятся вовсе без законодательства». Обычай как форма объективирования юридической нормы, т.е. как источник права, составляет обычное право.
Итак, в понимании Н.М. Коркунова, обычное право представляет собой первоначальную форму права, которая является составным элементом положительного права и выступает в качестве обычая самостоятельным источником права. Понятия «обычай» и «обычное право» периодически смешиваются либо отождествляются. Исходя из его гипотезы происхождения права, можно сказать, что существенной чертой обычая и обычного права, определяющей их принадлежность к сфере права, является осознанная общеобязательность.. Судя по определению понятия закона («Закон в широком смысле есть всякая установляемая органами государственной власти юридическая норма»), обычай автор был склонен рассматривать аналогично (обычай = юридическая норма).

Теория Ю.С. Гамбарова. К социологическому течению в русской правовой науке» примыкал и Юрий Степанович Гамбаров (1850-1926) — известный цивилист и теоретик права, сформировавшийся как юрист под влиянием С.А. Муромцева (1850-1910). Рассматривая обычное право как специфическое явление, возникшее в древности и функционирующее по сию пору, Ю.С. Гамбаров попытался пересмотреть традиционно господствовавшие взгляды. Так, учёный, подвергнув сомнению тезис о первичности обычного права в «ряду всех источников права», предположил, что «различного рода конкретные юридические действия и судебные решения по поводу этих действий не только не менее, но и более древни», чем обычное право. Констатируя несоответствие обычая гораздо позже возникающему понятию юридической нормы, он указал на «совсем иное значение и иной процесс образования юридических обычаев», которые «складываются и постепенно вырабатываются в посреднических судах или на общинных сходах, где, после долгого обсуждения, путём общей думы старейших членов общины, даётся решение на каждый отдельный случай, — решение… становится типом или образцом и для всех последующих решений по сходным с уже решённым случаем».
Обосновывая свою гипотезу, учёный писал, что «в ранние стадии общественности господствовало чисто конкретное, или индивидуальное правообразование — в форме решений, даваемых только на отдельный случай». Из таких решений, а также с обобщением практики внесудебных действий постепенно формировалось обычное право. Автор, по существу, предложил рассматривать решение суда посредников и решение схода общины наряду с обычаем в качестве источников обычного права, а также как механизм его формирования и развития. Характеризуя сущность обычного права, исследователь отметил, что оно развивается свободно в «автономных общинах», развёртывая свою мощь в мелких и однородных общественных группах. Только эти сплочённые малые социальные группы благоприятствуют развитию обычного права. Корпоративность последнего таит в себе, по его мнению, большую социальную опасность. Поскольку интересы «сильнейших слоев», «односторонние классовые интересы» могут выступать в обычном праве явно и неумеренно, развитие общественной дифференциации «грозит превращением в гнёт слабейших слоев общества сильнейшими». В таких случаях сдерживающую роль должно сыграть законодательство.
Ю.С. Гамбаров отвергал рационалистические требования к обычному праву, выдвигавшиеся различными предшествующими учениями, считая, что они имели своей целью подорвать применение обычного права. Исходя из того, что объяснение права нельзя искать в нём самом, учёный полагал, что основание обязательной силы обычного права «лежит в общем всем людям психическом свойстве считать постоянно повторяющиеся факты нормативными».
Обычное право «слагается из двух моментов: 1) внешнего, служащего ему необходимым субстратом и выступающего в виде продолжительной практики одних и тех же действий, и 2) внутреннего, состоящего в сознании юридической обязательности этой практики». Второй момент и есть так называемое opinio necessitatis, т.е. убеждение в юридической обязательности неких действий, отличающее обычные нормы от обыкновений, правил, которые тоже могут соблюдаться, но не являются общеобязательными. Как и Н.М. Коркунов, Ю.С. Гамбаров относил обыкновения к неправовой сфере. Наличие внешнего и внутреннего моментов и составляет действительность обычного права. Теория Ю.С. Гамбарова значительно расширила представление об обычном праве, среди существенных черт которого учёный отметил, в частности, общеобязательность, корпоративность35 , гибкость и др. Кроме того, заслуживают серьёзного внимания пересмотр устоявшихся взглядов на источники обычного права и гипотеза, касающаяся его эволюции и роли в ней посреднического суда. Некоторые сомнения вызывает терминологическая непоследовательность исследователя, который зачастую называл источниками права «обычное право», «юридический обычай» и «обычай» без какого-либо различения.
В теориях Н.М. Коркунова и Ю.С. Гамбарова явно прослеживается определённая общность взглядов и установок. Социологическое направление правовой науки также заложило основу особого подхода к изучению обычного права, которое сохраняется доныне.
Психологическая теория Л.И. Петражицкого. Одним из крупных исследователей обычного права в России был Лев Иосифович Петражицкий (1867-1931). Хотя некоторыми правоведами его учение о праве и государстве относится к социологическому течению, надо уточнить, что в отличие от большинства юристов — приверженцев этого направления -Л. И. Петражицкий за основу своей теории брал некие психические переживания человека как индивида, в которых право проявляется спонтанно, само по себе, как правило, независимо от внешних объектов.
Иными словами, в принципе, не требуется какого-либо внешнего оформления в виде общества или государства, чтобы можно было говорить о наличии права как такового. Оно в его учении как объективное и субъективное явление порождается человеком, вернее, его психическими переживаниями и как некий норматив выражается и содержится в сознании индивида. Вовне этот норматив проявляется в соответствующем взаимодействии людей. Здесь точкой отсчёта выступает личность, в отличие от государства (в юридическом позитивизме) или общества (в социологическом позитивизме). Эти и другие характерные моменты теории Л.И. Петражицкого позволяют рассматривать её, во всяком случае, как особую разновидность внутри социологического течения.

LEAVE A COMMENT

Лимит времени истёк. Пожалуйста, перезагрузите CAPTCHA.