Понятие и классификация обычного права

Главная » Рефераты на русском » Понятие и классификация обычного права

Проблема обычного права. Обычное право — сложное и многообразное явление, которое поныне лишено благосклонного внимания юристов-теоретиков. Как писал русский учёный А.М. Ладыженский, «ещё» юристы Болонской школы говорили, что понятие «обычное право» принадлежит к числу так называемых «idees confuses», к текучим, переливающимся понятиям». Однако, по его же словам, эта неопределённость стимулирует интерес.
При исследовании обычного права неизбежны некоторые затруднения методологического характера. В частности, это касается необходимости определения общего понятия обычного права, которое, с одной стороны, должно быть конечным результатом, а с другой — довольно сложно изучать конкретную проблему, не имея под рукой предварительного представления о ней. Кроме того, юридическое мышление по своей природе рационально и схематично, оперирует понятиями и категориями, вследствие чего всякий теоретик, осмысливая любое явление, неизбежно упрощает и несколько примитивизирует его. Особенно это проявляется при формулировке определений понятий. Применительно к обычному праву проблема усложняется и тем, что в современной юридической терминологии не выработаны категории, адекватные его природе. Обычное право как таковое ещё не было предметом комплексного исследования. Однако, по крайней мере, такие попытки в правовой науке предпринимались. Мы попытаемся, проанализировав по доступным источникам результаты исследований обычного права в теоретическом аспекте, представить общее понятие обычного права и его определение.
ponyatie-pravoОбычное право в античную эпоху. Для более полного уяснения теоретических разработок в интересующей нас области необходимо обратиться к пониманию обычного права в эпоху античности, которое во многом актуально и сегодня. Ни в Древней Греции,.ни в Древнем Риме, насколько известно, теоретически разработанного учения об обычном праве не существовало. Однако уже «во времена «гомеровской Греции» (конец II — нач. 1 тысячелетия до р.Х.) эллины оперируют» таким термином, как «темпе» («законы предков»4), который современные правоведы склонны толковать как обычай, обычное право. Кроме того, употреблялось многозначное понятие номизма под которым подразумевали, между прочим, установившийся обычай, общепринятый порядок, сложившуюся традицию, правовую норму. Слово «номизма» одного корня со словом «номос» (закон), одно из значений которого — обычай6. Возможно, толкование номизмы и номоса в смысле обычая -порождение более позднего времени.
Аристотель (384 — 322 до р.Х.) выделял в условном праве законы писанные и неписанные. В силу общепринятости, стабильности и традиционности последних он отдавал предпочтение им в сравнении с писанными. Учёные нашего времени склонны толковать неписанные законы Аристотеля как правовые обычаи, обычное право.
На основе подобных отрывочных данных трудно делать достаточно строгие выводы. Можно, пожалуй, предположить, что в понимании древних греков обычай есть явление права. Отождествление современными правоведами понятий «обычай» и «обычное право» в едином древнегреческом термине говорит, скорее всего, о том, что у древних греков не было особой категории для обозначения обычного права, хотя и существовало представление о нём. Свидетельство тому — утверждения многих мыслителей Древней Греции о наличии правовых норм, не зафиксированных в письменном виде и имеющих явно не сверхъестественное, а земное, человеческое происхождение.
Общеизвестен довольно высокий уровень развития права в Древнем Риме, где обычай также считался явлением права. Римляне рассматривали обычай как источник права, что особенно явно проявлялось в «первые века римской истории». Но и после возникновения законодательства (Законы XII таблиц, 451 -449 гг. до р. X.) обычай не утратил своего значения. Многие римские юристы, в том числе и классики, признавали его источником права, равносильным закону.
В разное время обычай как источник права обозначался терминами consuetude (привычка), mos (нрав, обыкновение), usus (собственно обычай). Сложно выяснить, различались ли эти понятия между собой. Судя по тому» что юристы говорят о «правовых нравах» и «правовых обычаях» в римском праве, а также учитывая терминологическое разнообразие по этому поводу, можно полагать, что consuetudo, mos, usus и производные от них относились римлянами к праву, хотя, возможно, были нюансы, зависевшие от конкретной ситуации. Критерием правового выступало не санкционирование определённых норм государством в лице его органов, по крайней мере, пока римские императоры не пожелали признавать нечто правом или неправом по своему произволу. Как отмечают некоторые авторы, римские императоры «вообще в своих указах относились достаточно свободно ко всякому существующему праву».
Тем не менее в римском праве встречаются понятия» .имеющие прямое отношение к обычному праву, а именно: mores majorum или consuetudinis majorum (обычаи предков), jus gentilicium (родовое право), jus non scriptum (неписанное право). Mores majorum обычно толкуется как эквивалент понятия обычного права (обычаи предков как образец для подражания более поздних поколений — mores boni). Jus gentilicium разъясняют как совокупность правовых обычаев, касающихся отдельнего рода или родового строя в целом. Обычаи во всех ипостасях входили в jus civile. Наконец, jus поп scriptum, согласно юстиниановой классификации, считают обычным правом. Имея в виду наличие аналогичного понятия ещё у Аристотеля; логично предположить, что оно могло быть сформулировано римскими юристами в более раннее время, до периода правления Юстиниана (527-565). Характерно, что в названных понятиях, по крайней мере, в первых двух, основное содержание понимается как совокупность обычаев.
К римским юристам восходит традиция установления определённых условий признания обычая источником права. Набор подобных условий действительности обычая менялся с течением времени, расширяясь и сужаясь, но среди исконно римских с некоторой долей уверенности можно назвать такие, как принцип разумности», принцип tacitus consensus (молчаливое согласие), т.е. «общая убеждённость в том, что норма [обычного права] юридически обязательна'» и др.
Более или менее подробно рассматривалась проблема соотношения обычая и закона, в связи с чем была проведена классификация обычаев в контексте значимости их в законодательстве. Римская доктрина обычая как источника права, хотя и требует уточнения и развития, несмотря на актуальность этой проблемы для Казахстана, доныне не востребована, не усвоена и практически неизвестна в нашей юридической практике.
Таким образом, учение римских юристов оказало значительное влияние на последующее развитие теории обычного права.
Учение исторической школы права. Систематическое изучение теории обычного права начинается в Новое время, в XIX в. До этого проблема обычного права была оттеснена на задний план, что обуславливалось объективными причинами (становление и укрепление крупных централизованных государств в Европе, развитие законодательства и явное возвышение этой формы права и др.)- Большинство юристов, не отрицая факта существования обычного права, единственным источником права считало закон; признание обычая самостоятельным источником права вновь устанавливается лишь во второй четверти XIX в.
Заслуга в возрождении интереса к обычному праву, выдвижении его на первый план в науке права и юриспруденции и обосновании обычая как явления права, а также самодовлеющего значения данной формы права принадлежит деятелям исторической школы.
Важный вклад в разработку теории обычного права внесли германские юристы Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861) и Георг Фридрих Пухта (1798-1846). Концепция обычного права вытекала из общего учения о праве исторической школы. Её приверженцы исходили из динамичности права как явления, необходимости рассмотрения его в непрерывной эволюции. Будучи реакцией на новейшие естественно-правовые концепции того времени, историческая школа обосновывала недопустимость рационалистического произвола, который мог пагубно отразиться при вмешательстве в органичный процесс формирования и развития права.
Представители школы выдвинули оригинальную теорию происхождения права, пересмотрели устоявшуюся систему его источников, по-новому расставив акценты в иерархии последних. Адепты этого течения рассматривали право в историческом контексте как «живой организм». Оно не есть порождение одного поколения конкретного народа.
Ф.К. Савиньи писал: «Всякий период творит свой мир не для себя одного и произвольно, но установляет его в неразрывной связи со всем прошедшим». Право — результат деятельности ряда поколений одного народа, т.е. динамичное явление, которое возникает, живёт и умирает вместе с народом, его создавшим. Возникновению и эволюции права присущ спонтанный, органический характер, поэтому недопустимо произвольное вмешательство законодателя либо юристов. Г.Ф. Пухта отмечал, что «гармония развития» права нарушается. «когда… парализуют силу непосредственного народного убеждения и науки и всё» дальнейшее развитие права перекладывают на законодателя».
В гипотезе о происхождении права ключевое значение имело понятие «дух народа» (der Volksgeist), которое призвано выражать общее убеждение, общую волю определённого народа, а тем самым — его самобытность, неповторимость. «Дух народа», определяя содержание народного правосознания, выступает основным правооб разую щи м фактором. Право суть отражение правосознания народа. Нормы права содержатся в завершённом виде в народном сознании, являясь выражением общих правовых убеждений, и вытекают из него первоначально в форме обычаев. Обычаи составляют обычное право как непосредственное адекватное отражение «духа народа». Наряду с ним существует законодательство — опосредованное выражение народного правосознания в виде рациональных официальных текстов, которые должны соответствовать первоисточнику, т.е. содержанию правосознания.
Согласно Г.Ф. Пухте, «основа обычного права есть естественная общность убеждения целого народа. Это… народное убеждение выражается в нравах; его осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное, своеобразное проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные формы этого права, как система — своеобразная форма права юристов, а слово — для права законодательного…».
Итак, обычное право, в интерпретации Г.Ф. Пухты, — это явление, суть которого определяется «духом народа»; оно содержится в окончательно сформировавшемся виде в народном правосознании, проявляется непосредственно в форме нравов и обычаев, которые выступают единственными источниками познания обычного права. «Что же касается фактического соблюдения подлежащей нормы, то оно является только неизбежным результатом и спутником обычного права…, но к существу обычного права не относится», «для наличности обычного права требуется и достаточно существование соответственного народного правоубеждения».
Теоретики исторической школы полагали, что не постоянное соблюдение известных правил порождает обычаи и обычное право, а наоборот, выбор тех или иных действий носит не случайный, а сознательный характер, поскольку основан на убеждении, что именно так и следует поступать. Следовательно, эти действия не создают обычное право, но, проявляясь в форме нравов и обычаев, доказывают доопытное существование обычного права.
Анализ теории происхождения и сущности обычного права Г.Ф. Пухты позволяет говорить о её слабой обоснованности. Во-первых, приходится априори допускать изначальное единство некоего народа — создателя обычного права, а также существование в его незримом правосознании определённой системы (совокупности) правовых норм. Во-вторых, не уделено внимания механизму формирования нравов и обычаев: не понятно, каким образом они вообще возникают. В-третьих, нравы и обычаи признаны в равной мере внешними формами правовых норм, однако не определено их содержание, соотношение и вероятное различие.
Эта теория подверглась серьёзной критике. Ещё Ф.К. Савиньи говорил о невозможности принять учение Г.Ф Пухты без некоторых поправок. Однако его попытки устранить отдельные явные недостатки этой теории не привели к удовлетворительному результату. Тем не менее учение исторической школы сыграло некоторую положительную роль, определённое время господствуя в правовой науке Германии и оказав заметное влияние на русскую науку права, которая как раз переживала период становления.

ОСТАВИТЬ КОММЕНТАРИЙ

Лимит времени истёк. Пожалуйста, перезагрузите CAPTCHA.