Возникновение и развитие обычного права

Главная » Рефераты на русском » Возникновение и развитие обычного права

Обычное право считается первоначальной формой права. Этот тезис известен в русской правовой науке с XIX в. Почти все юристы согласны с этим утверждением, независимо от трактовки обычного права, которая может быть абсолютно несовместимой у разных авторов. Если исходить из господствовавшей доныне доктрины, согласно которой обычное право возникает из санкционирования государством определённых обычаев, то проблема решается довольно просто. Наша задача состояла бы лишь в изучении природы санкционируемого объекта и форм санкционирования. Однако представляется, что обычное право не имеет столь прямолинейной связи с государством. Известно лишь, что обычное право возникает в древнейшие времена.

Гипотеза Д.Ж. Валеева. В советской правовой науке предпринимались некоторые попытки изучения генезиса обычного права. В частности, гипотеза Д.Ж. Валеева связывает формирование обычного права с развитием морали, преобразующейся в ходе общественного развития. Социальная дифференциация способствует возникновению в первобытном обществе «обособленного общения». В связи с изменением экономических условий жизни на основе норм морали формируются «моральные обычаи». Обычаи появляются на конечной стадии «обособленного общения» и представляют собой конкретизацию моральных требований к отдельным индивидам, выступая в виде форм общения субъектов с определённым кругом прав и обязанностей. Требования обычаев обеспечиваются родоплеменными учреждениями: вождями, советами старейшин, народными собраниями, выносящими общеобязательные решения, которые становятся нормами.
Таким образом, в основе обычного права лежат два источника: нормы морали, превратившиеся в обычаи, и общеобязательные решения органов самоуправления первобытного общества, превратившиеся в обычные нормы. Обычное право возникает в ту эпоху первобытности, когда налицо определённое обособление учреждений власти от общины, когда необходимость типизации поведения человека в более строгих рамках стала условием дальнейшего существования общества. В обычном праве находит своё конечное выражение синкретизм сознания первобытного общества.
С возникновением классового общества обычное право подвергается неизбежным метаморфозам. Оно частично трансформируется в фактор социальной психологии, частично санкционируется государством, преобразуясь в нормы законодательства. Однако некоторые обычные нормы функционируют без какого-либо официального санкционирования наряду с законодательством, играя второстепенную роль184.
Гипотеза Д.Ж. Валеева, построенная на понимании обычного права как явления, выходящего за рамки санкционированных государством обычаев, практически не была воспринята юристами, несмотря на обоснованность, логичность и ряд довольно точных наблюдений, и не получила сколько-нибудь серьёзного развития, очевидно, в силу противоречия господствовавшей концепции обычного права. Гораздо большего внимания и широкого признания добилась гипотеза этнографа А.И. Першица, который исходил из марксистского видения обычного права.

Гипотеза А.И. Першица. Изучая природу регулятивной системы первобытного общества, автор руководствовался принципом «где нет государства, нет и права», априори отвергая возможность применения понятия права к исследуемой сфере: «…нормы поведения в доклассовом и догосударственном обществе не могут быть отнесены к категории правовых: права ещё не было». Поскольку нормативная система доклассового общества с «очень жёсткими и довольно твёрдо фиксированными санкциями» не допускала возможности применения понятия морали, встал вопрос о новом термине, который и был предложен учёным. Учитывая синкретизм первобытного сознания, он назвал древнейшее правило поведения «мононормой», а систему регуляции раннего общества — «мононорматикой’. Связывая становление права с процессами классо- и полито-генеза, учёный предположил, что право «возникало в процессе расщепления мононорматики. В ходе разложения первобытного общества и классообразования последняя начала дифференцироваться, с одной стороны, на право и мораль, с другой — на две разных классово обусловленных морали». Далее исследователь несколько непоследовательно говорил о «разделении» мононорм на правовые и моральные, о процессе их «превращения, преобразования в правовые нормы» или о расщеплении мононорм на право и нравственность. Терминологически важно, говорится ли о расщеплении мононормы или о расщеплении мононорматики, так как применение понятий «расщепление», «разделение» либо «преобразование» принципиально меняет смысл выражения. Если предположить, что правовая норма возникает в результате расщепления мононормы, то, логически рассуждая, правовая, моральная и иные нормы должны имплицитно содержаться в мононорме, что невозможно, поскольку мононорма по смыслу едина и по природе цельна. Правильнее было бы говорить о преобразовании мононормы в правовую или любую другую. Тогда общий процесс логично предстаёт в виде дифференциации, расщепления мононорматики, т.е. необходимо чёткое различение расщепления мононормы и расщепления мононорматики.
Хотя А.И. Першиц предложил правдоподобное объяснение природы первобытной системы регуляции, считая её неправовой, далее он не совсем последователен, когда касается обычного права. Отмечая генетическую близость последнего к «мононорматике», учёный считает; что очень «трудно различить мононорматику и право- в эпоху классообразования, когда отдельные мононормы находятся в процессе превращения, преобразования в правовые нормы. Грань между ними существует скорее теоретически…». Тем не менее, по его мнению, обычное право есть «совокупность норм, которые в основном являются не законодательными актами, а традиционными мононормами, обычаями, санкционированными государством». Характеризуя обычное право, автор упоминал его синкретность, казуальность и символичность.
Можно заключить, что природа обычных норм не претерпела существенных изменений, оставаясь, если использовать авторский термин, «мононормативной» после возникновения государства. Таким образом, правовая сущность норм определяется не их природой и значением в социальной жизни, а на основании того, что кто-то (что-то) со стороны признаёт их таковыми. Не сомневаясь в том, что до реформ 1860-х гг. в русских крестьянских общинах действовало почти исключительно обычное право, А.И. ГТершиц согласен с этим, поскольку обычное право «было de facto признано государством и в случае нужды могло быть поддержано [курсив мой. — К.А.] местными властями». Рассматривая допустимость такого подхода, Ж. Карбонье замечает: «…государство, как бы предшествующее праву, само определяет, что имеет силу закона. Этот критерий подкупает своей бюрократической (если не сказать, детской) простотой». В последние годы в правовой науке России формируется иная точка зрения в отношении происхождения и соотношения государства и права. В частности, В.Н. Хропанюк пишет: «В наше время споры о том, что первично, а что вторично: государство или право, не имеют под собой ни научной, ни практической почвы. Всем понятно, что право как явление общественной жизни, как мерило свободы и справедливости в человеческих отношениях сформировалось гораздо раньше, чем государство. С возникновением государства право приобретает лишь новое качество: оно становится правом, охраняемым государством, его принудительной силой. Право при этом не теряет своих объективных признаков как регулятора общественных отношений, но приобретает новые свойства, порождаемые его неразрывной связью с государством».
Е.А. Лукашева рассматривает право, в общем, с аналогичной позиции. Она связывает формирование правовых норм с возникновением и изменением отношений собственности. Основой правовых, а позднее, и политических отношений выступают отношения собственности. «Возникнув из отношений собственности, правовые нормы [здесь и далее курсив мой. — К.А.] становятся в результате законотворческой деятельности государства юридическими». Таким образом, право «генетически предшествует государству, потребность в котором порождена стремлением придать отношениям собственности «цивилизованное», т.е. юридическое, выражение». Генезис права увязывается с дифференциацией мононорматики, которая происходит в эпоху распада первобытнообщинного строя и завершается преобразованием мононорматики в нормы морали, религии и обычного правее. Следовательно, по её мнению, право как таковое впервые появляется в виде обычного права в результате преобразования мононорм.

Принцип «право — продукт общества». Рассуждения В.Н. Хропанюка, Е.А. Лукашевой и др. свидетельствуют о том, что в современной правовой науке сложилось течение, связывающее происхождение, формирование и развитие права непосредственно с обществом (а не государством). Аксиомой этого течения является принцип «ubi societas, ibi jus», известный ещё римским юристам, которые понимали его, по крайней мере, первоначально, следующим образом: где есть товарищество, там есть и право, Позже он толкуется с некоторым уточнением: где есть общество, там есть и право. Из этого правила логически вытекает признание права продуктом общества.
Этот тезис был одним из основных в социологическом течении правовой науки. Право как продукт общества рассматривали Н.М. Коркунов, С.А. Муромцев, М.М. Ковалевский, Ю.С. Гамбаров и другие русские юристы. Этот принцип использовался в качестве рабочего в первые годы Советской власти, в частности, A.M. Ладыженским. В дальнейшем этот римский принцип был вытеснен марксистской догматикой, хотя и был известен советским правоведам младшего поколения как принцип буржуазной правовой науки.
Действительно, многие правоведы связывают право как явление с обществом. Например, Ж. Карбонье периодически оговаривается, что право является порождением общества, оно немыслимо вне общества199. Если верить Р. Давиду, ни один из учёных-юристов западных стран «не представляет себе общества, которое может жить без судов и без права: ubi societas ibi jus (нет общества без права)»200. Ныне этот принцип вновь обретает право гражданства в правовой науке стран СНГ». Ф.Т. Селюков, имея в виду опыт России, пишет: «Позитивное отношение к обычному праву у юристов было утрачено в связи с отрицанием классического, известного ещё древним римлянам тезиса о том, что право есть порождение общества, а не государства». Замечание о связи этого принципа с отношением к обычному праву во многом справедливо. В самом деле, право понимание и вытекающая из него методология, в значительной степени определяя результат, формируют соответствующее отношение. В большинстве случаев заслуга более или менее адекватного исследования обычного права принадлежит учёным, рассматривавшим его в контексте общества.
Представляется недостаточно обоснованным увязывать происхождение обычного права с разделением общества на классы и возникновением государства, поскольку к этому моменту, как было показано выше, в догосударственном обществе существовала достаточно развитая система регуляции обычно-правового характера. Очевидно, нужно искать другие объективные факторы, обусловившие возникновение обычного права.
И.Е. Синицына, изучавшая различные системы обычного права и вообще правовую жизнь африканских народов, пришла к выводу, что право возникает «до сложения государства и в значительно более ранние периоды развития человеческого общества, чем это обычно принято считать». Учёная была склонна считать, что с выделением индивидуальной собственности из родовой и выходом собственников из-под защиты кровно-родственного коллектива «появляется необходимость в праве и его поддержании властью. Таким образом, генезис права должен быть связан с первыми нормами о защите индивидуальной собственности».
Мнение о происхождении права из отношений собственности не ново. В своё» время Ш.Л. Монтескье (1689-1755) также предполагал, что право возникает вместе с собственностью. Впоследствии тезис об определяющей роли частной собственности в возникновении государства и права стал одним из важнейших постулатов марксистской правовой концепции. В последнее время, по сути, та же мысль, с противоположной идеологической оценкой, проскальзывает в трудах ряда учёных (см. выше, напр., у Е.А. Лукашевой). В какой-то мере это связано с общей либерализацией, затронувшей и науку права, где стали уделять гораздо большее внимание правам человека и, в частности, такой категории, как «субъективное право», появление которого связано с возникновением частной собственности.
Однако полагаем, что трудно признать научно обоснованными попытки связать возникновение такого явления, как право, со сравнительно поздней теоретической категорией «субъективное право». Во-первых, это понятие имеет смысл, когда чьему-либо притязанию отвечает чья-либо обязанность. Думаем, что теоретически не совсем корректно обособленно рассматривать правопритязание (субъективное право) и правообязанность, а тем более увязывать возникновение права как явления с позднейшим отдельным, хотя и важным его элементом (впрочем, в праве нет неважных элементов). Во-вторых, на наш взгляд, ошибкой была бы экстраполяция современного понятия частной собственности (институциональное воплощение и гарантия субъективного права), которое, в принципе, есть продукт новой — буржуазной — эпохи, на более ранние этапы развития человечества. Не совсем верно полагать, что мышление и миропонимание человека, отражающееся в определённых понятиях, не изменялись с момента появления первого Homo sapiens.

Критерий права. Для возникновения обычного права необходимы были соответствующие социальные, экономические и культурные предпосылки. Вероятно, поскольку право как нормативная система регуляции — абстрактное явление, не будет большой ошибкой рассмотрение в первую очередь факторов духовной культуры. Безусловной базовой предпосылкой в этой области, учитывая вербальный характер обычного права, является формирование языка. Элементарное нормирование общественных отношений возможно по достижении всяким языком определённого уровня зрелости. Но сначала необходимо определить критерий права.
Проблема различения права от других явлений суть одна из старейших в науке. Поскольку юристы «привыкли отождествлять объективное право с нормой права, то и ответ на поставленный вопрос обычно строят на уровне нормы, то есть ищут специфическую черту, позволяющую выделить правовую норму из общей массы правил социального поведения». Ж. Карбонье отмечает, что существующее многообразие в различении правового и социального неправового в современной науке права сводится к двум основным теориям.
Первая критерием правового признаёт принуждение. Так как право создано обществом для применения, оно должно быть обеспечено соответствующим принуждением. «Социальное принуждение в праве исходит от специализированного органа и выполняет сознательно установленную функцию». Сочетание этих двух элементов характеризует принуждение как критерий права. Оно охватывает как психологическое, так и физическое принуждение. Понятие «специализированный орган» подразумевает различные учреждения — от определённого органа ad hoc до государства.
Вторая теория в качестве критерия называет «порядок рассмотрения». Основными элементами являются рассмотрение определённой нормы незаинтересованным третьим лицом в особом порядке с возможностью вынесения обязательного решения. Третьим лицом может быть кто угодно. «Процесс и решение ~ такие психосоциологические феномены, которые настолько чужды всем социальным неправовым явлениям и настолько специфичны для права, что наиболее правильным представляется избрать именно их в качестве критерия юридического», согласно которому правовой признаётся норма, которая может рассматриваться с возможностью вынесения решения (eventus judicii).
При всех различиях оба критерия имеют определённую связь в институте, специализированном учреждении правового характера. Быть может, есть смысл рассматривать оба признака в сочетании, как разные аспекты единого критерия правового, так как всякая процедура, в результате которой выносится решение, предполагает обязательность. Последняя без определённого принуждения может не иметь силы. Вероятно, на начальных этапах истории общества обязательность решения основывалась на авторитете органа, его вынесшего, на добровольности, обусловленной внутригрупповой дисциплиной и круговой порукой, и т.п., т.е., как правило, на психологическом принуждении. В ходе исторического развития человечества потенциал психологического принуждения человека в связи с его постепенной эмансипацией от общества, надо полагать, постепенно уменьшался, и актуализировалась необходимость физического. Диапазон социального принуждения стал включать широкую совокупность мер общественного воздействия — от порицания или осмеяния до изгнания или физической расправы211. Кроме органов самоуправления, важную роль в обеспечении социального принуждения в первобытных общинах могли играть известные во многих частях света «тайные общества»- мужские и менее распространённые женские союзы, появление которых датируется эпохой классообразования.
Думается, что предложенный критерий правового -возможность рассмотрения нормы определённым учреждением судебного типа, решения которого обеспечены социальным принуждением — достаточно объективен. В разное время в разных обществах судебный институт может проявляться своеобразно: от третьего лица (социального арбитра) либо группы лиц, спорадически выполняющих судебные функции, или третейского суда типа ad hoc до более или менее постоянного суда посредников и, наконец, современного государственного суда. Исходя из этого критерия, в принципе, можно проследить исторически возникновение и формирование права в любом обществе.

Возникновение и формирование обычного права. На основании исторических данных можно считать установленным, что обычное право в тех обществах, где возникло государство, в относительно цельном виде сформировалось до этого момента. Поэтому мы думаем, что первичное возникновение и формирование обычного права связано с историей первобытного общества. Учитывая повсеместное крайне неравномерное историческое развитие народов мира, а также большой разброс мнении по поводу периодизации древнейшей истории, было бы неразумно пытаться определить некие всеобщие хронологические рамки. Наверное, более перспективным было бы выделение наиболее значимых вех и характеристика общих закономерностей возникновения, формирования и развития обычного права.
Итак, возникновение обычных норм связывается нами с деятельностью особых учреждений судебного характера. Известно, что в первобытной общине существовали различные органы управления: вожди, советы старейшин, народные собрания. Вполне допустимо, что каждый орган был вправе осуществлять время от времени наряду с прочим судебные функции и, пожалуй, так и делал, т.е. рассматривал некие конфликтные ситуации либо другие проблемы, вынося соответствующие решения. Вероятнее всего, так продолжалось до тех пор, пока постепенно судебную функцию не стали выполнять сначала спорадически, а затем всё более постоянно- специальные посредники, выступавшие в качестве нейтральной третьей стороны. С течением времени сформировались классические третейские суды типа ad hoc и постоянные посреднические суды.
A.M. Ладыженский (1928) отмечал одновременное существование у некоторых горских народов Северного Кавказа суда посредников, княжеского суда, шариатского суда и постоянного адатского суда. Этот факт в какой-то степени демонстрирует вариативность эволюции обычно-правовых учреждений и их потенциал. Не следует упрощать сложный процесс возникновения и формирования обычного права, представляя, будто появление каких-то специфических учреждений в скором времени привело к «изготовлению товара требуемой кондиции». Как известно, история первобытного общества включает не менее одного миллиона лет, т.е. это самый продолжительный период в развитии человечества. Его завершение ныне связывают с появлением первых цивилизаций, примерно датируемым концом 4 тысячелетия до р. X. Для первоначального типа обычного права — «старого» -характерно бессознательно-стихийное, спонтанное возникновение и развитие. Может быть, в определённой степени некоторые источники обычного права созданы по образу и подобию мифов, регулятивную и этиологическую функции которых выделял ряд учёных. Судя по всему, создатели обычного права имели предварительный, хотя, возможно, и бессознательный нормотворческий опыт. Видимо, определённые этапы занимали поступательные процессы спонтанного возникновения и развития органов управления, дифференциации их функций и выделения судебной как особой. Затем постепенно формируется и профессио-нализуется какой-то слой общества, группа людей, постоянно выполняющих судебные функции. Нельзя однозначно говорить о секулярном характере всех этих процессов. С учётом синкретизма мышления и миропонимания древних вполне возможны были ситуации, когда профессиональным судьёй являлся служитель некоего культа.

Загрузка...

ОСТАВИТЬ КОММЕНТАРИЙ

Лимит времени истёк. Пожалуйста, перезагрузите CAPTCHA.